摘要：与大多数国家一样，我国非遗保护法律框架基本从公法逻辑出发，属行政法。非遗商业化活动主体通常既是承载非遗私权的“实践者”，也是肩负非遗保护公法义务的“实施者”，其权利和义务具备公法目标和私法目标的双重性。中国现有知识产权制度和一般民商事制度为非遗实践、传承者的商业活动提供了合法性依据，从公法保护目标出发明确了非遗实践、传承者的在商业活动中的基本法定义务；现有司法实践也在一定程度上保护了非遗实践、传承者的合法权益。然而，上述制度始终失于零散，缺乏系统性，法定义务也较为松散，这应归因于来源社群的法律地位这个元问题的未决状态。

关键词：非物质文化遗产；传承人；商业化；权利；义务

我国批准加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》(下称“非遗公约”)以来，建立了国家、省、市、县四级非物质文化遗产(下称“非遗”)代表性项目和代表性传承人名录，建立了相对完整的保护保存框架。不过，与大多数国家一样，我国的非遗保护法律框架基本从公法逻辑出发，动用国家行政工具进行保护、保存。而在私权利领域，一方面，《中华人民共和国非物质文化遗产法》(下称“非遗法”)第44条的知识产权规则至今没有落实；另一方面，在“传统民间文艺”或“民俗”类非遗早已经通过其传承者的实践、进入商业化流通的前提下，关于非遗商业流通的限制、商业化之后的惠益分配等问题，也未能形成有针对性的、确切的法律制度。然而，正如苑利老师指出的“单纯的保护与传承对于遗产的所有者来说，缺少起码的原动力。”事实上，“唤醒保护非遗的社会意识”与“保障非遗财产权利的流转与实现”是互为前提的两个命题。换言之，非遗商业化流通制度，也是非遗保护的一项重要工具。在商业化过程中，作为非遗保护公法行为的非遗“传承者”同时也扮演作为私权载体的非遗“实践者”的角色，其权利和义务也就同时具备公法目标和私法目标的双重性。本文尝试通过对非遗商业化相关的实体制度和司法实践的梳理，发现现实中的非遗传承、实践者如何在其商业活动中实现这个双重目标。

为明确讨论框架，首先需要对“商业化”概念进行界定。狭义的商事行为是指法律主体以营利为主要目的而实施的，具有连续性的经营行为。实践中，众多非遗实践、传承者因其掌握的非遗而进入偶然的商业关系，如被邀请表演、展示等并获得报酬。这种不具“营利目的”和“连续性”的行为属于一般民事行为，而非纯粹意义上的“商业化”行为。同时，非遗实践者一旦进入连续性的营业行为，就必须适用商法人(或商个人)的一般法律制度，并不因为其商业化对象的非遗性质而具有特殊性。如果将偶然的商业关系排除在讨论之外，将导致部分非遗实践者行为的法律关系不明，更有悖于“唤醒保护非遗的社会意识”的法律宗旨。因此，本文将同时关注这两种类型的法律关系。

一、非遗商业化活动的合法性依据

任何法律救济总是天然滞后于现实矛盾的。早在“非遗”概念出现之前，其商业化实践就已经是一个客观事实。不论是后来出现的非遗立法，还是在先的民事法律制度，都承认了这种商业化活动的合法性和正当性。

（一）进行商业活动是公民的自由

个人参与商业活动行为属于人的私行为，民事主体的意思自治原则是民法的基本原则之一。我国《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”在商法领域，持“人格说”的学者认为，进行商事营业是宪法承认的公民的一种自由。公民在不违背法律法规限制性规定的前提下，都可以通过法定程序，获得商事营业权。而持“财产权利说”的学者认为，商事经营权的实质是公民自由处分自己财产的权利；营业投资、经营、获取利润等均基于公民自由处置自己私有财产的天然权利。因此，商业营业权属于公民不可剥夺的财产权利范畴。不论哪种观点，均承认营业权是企业和个体工商业者的基本权利，政府不得非法剥夺。

依上述原则，任何非遗的传承、实践者有自由在任何时候、与任何其他主体进入临时的或长期的、与其非遗传承或实践相关的民事或商事关系，这种自由不得受到违法侵害。当然，在任何时候，意思自治都不是绝对的自由。民事权利的行使受到民法公平正义原则、公序良俗原则和诚实信用原则的限制；同时，受到法律禁止性条款的限制。换言之，只要不被法律禁止、且不违背公序良俗，就属于非遗传承人的商事活动自由的范畴。

（二）法律法规承认非遗商业化活动的合法性

我国非遗法律法规也承认非遗商业化活动的合法性。非遗法第37条使用了“文化产品”和“文化服务”两个词汇表达这种承认，并以税收优惠政策表明对其的支持。不过，该条设置了一个前提，即：“在有效保护的基础上，合理利用”，或者说商业活动不得影响有效保护。这符合行政保护立法目标的基本逻辑。在同样的行政保护逻辑下，2012年《文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》则明确支持“借助生产、流通、销售等手段，将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品”，将文化产品的生产、流通确立为一种保护手段。在对生产性保护的基本原则的阐述中，该文件还提出“坚持把社会效益放在首位，社会效益和经济效益有机统一原则”，更进一步体现出行政保护逻辑对商业流通的有条件支持。

事实上，对非遗商业化活动的支持早在非遗法颁布之前就已经是行政保护的基本逻辑的一部分。2007年文化部《中国非物质文化遗产标识管理办法》第六条就专门指出“中国非物质文化遗产标识可用于公益活动和商业活动”，并规定了使用申请程序。因此，非遗商业化活动中，在履行手续的前提下，同样可以使用这个象征国家行政保护的标志。

可见，非遗商业化活动早已是一种法律承认和保护的事实。非遗实践，是大多数非遗传承者的基本生存方式。明确非遗实践、传承者在非遗商业化过程中的法律地位，也是在保护其权益，从而为非遗传承提供保障。

（三）法律有时限制公民自由：“秘密”作为非遗商业化自由的例外

参与商业活动是公民的自由，但法律对公民的商业行为进行限制也并非鲜见。法律常为公共利益计，将某类物或权利排除出商业流通领域，如：人体器官、国家所有的文物，等。罗马法中，对“神圣物”(res divini iuris)，如用于敬神、丧葬的场所和器物，均适用“不得进入商业领域的物”(res extra commercium)之法律制度。“神圣物”概念在一部分承袭罗马法基本思想的大陆民法体系国家仍存在，经典例子是(广义的)基督教教会的物业和宗教性质物品禁止一切商业交易的特别法律制度。

在非遗问题的讨论中，罗马法规则也被运用于所谓“神圣秘密”的法律制度。2002年，世界知识产权组织(WIPO)和UNESCO共同编撰的《保护传统知识和文化表现形式示范法》文件中将“神圣秘密”定义为“任何根据其传统实践者的习惯法和惯例而具有秘密或神圣意义的传统知识和传统文化表现形式”。世界知识产权组织GRTKF委员会也在其国际立法准备文件中，直接援引了《示范法》文件对“神圣秘密”的表述。简言之，如果一项非遗信息被认定为具有神圣性，则其应该被作为秘密处理，从而禁止其商业化。

在我国，如果一项非遗被列为国家机密，则对其适用《中华人民共和国保守国家秘密法》；此时，商业化行为可能被禁止。比如，首批国家级非遗代表性项目“南京金箔锻制技艺”的管理单位南京金线金箔总厂拥有的“乌金纸生产工艺和技术”，于2001年被国家科技部和保密局正式确定为第一批国家秘密技术项目。2008年，掌握此项秘密的两名技术人员因泄露秘密、参与生产售卖加工金箔的专用黑纸，以泄露国家秘密罪受到刑事处罚。《中华人民共和国中医药法》第43条也规定，国家对经依法认定属于国家秘密的传统中药处方组成和生产工艺实行特殊保护，这也是因国家秘密对非遗商业活动自由的一种例外限制。

因此，非遗商业化活动以自由为原则，以限制为例外；限制的主因是各类法定“秘密”。

二、非遗实践、传承者在商业化活动中享有的权利受到司法实践确认

非遗概念的前身“民俗”在其出现之初，就被与知识产权的讨论捆绑在一起。知识产权是一种产权；因此，对一个客体适用知识产权制度的过程，就是一个承认其私有化的过程。而在非遗领域，是否能够和应该承认其私权的归属，仍是一个争议极大的问题。半个世纪的讨论表明，大多数学者认同：第一，由于非遗在社群中广泛传播、反复共同创造的特征，不符合知识产权保护的“独创性”“新颖性”两个核心前提，因而不能获得保护。第二，即使部分非遗可以获得知产保护，由于后者具有时效性，而这个保护期间也早已穷尽，从而使非遗进入了“公共领域”，换言之，不再受保护。基于上述原因，有学者明确指出非遗“公共物品的属性”，认为其是处于公域的、任何人都可以自由使用的信息。虽然如此，非遗仍然通过自然人来实践、传承和传播；实践传承者仍然可以因为其活动而获得一定程度的法律保护。

（一）表演艺术类非遗的表演者享有表演者权利

知识产权法中的表演者权利给非遗传承者提供了一个在商业化过程保护自身经济权利、同时也保护非遗的路径。著名文化学者Michael Brown认为，由于处于“公域”，民间文化的信息复制传播无法控制，而表演者权利制度就是一个现实主义的解决方法。

著作权法中的“表演”是指“演员的形象、动作、声音等的组合”，“受保护的是活的表演，而不是死的剧目。”《中华人民共和国著作权法》(2020年)第39条规定，表演者享有表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的权利；享有许可他人从现场直播或通过信息网络向公众传播其表演、或许可进行录音录像并发行的权利，并有因上述行为获得报酬的权利。其中，前两项属于人身权，不设保护时效，也即表演者的后人也可以在任何时候主张这项权利；其余各项的保护时效为五十年。

可见，即使一个社群无法主张对某项非遗的私权，个体实践者仍然可以透过表演者权利对非遗的表现形式和传播方式进行一定程度的限制，比如，可以阻止他人对表演形象的篡改、歪曲或其他不当方式的使用，从而为非遗设置一层保护。“欢乐饮酒歌”案很好地体现了上述原则。1988年，台湾地区高山族艺人郭英男和郭秀珠在巴黎的一次演出中录制了高山族传统民歌“欢乐饮酒歌”。而后，新世纪音乐翘楚、德国“迷”乐团(Enigma)在其唱片《返朴归真》中使用了此次录音的片段。唱片获得巨大商业成功，并在1996年亚特兰大奥运会的开幕式上被用作主题曲，时人皆以为是“迷”乐队的创作音乐。郭氏夫妇于1997年将“迷”乐团和奥委会诉至洛杉矶法院。案件在1999年7月以和解告终，乐队和奥委会承认郭氏夫妇对相关乐曲段落作为表演者的权利，保证在未来的使用中明确指出这一点，并对郭氏夫妇进行经济补偿。很多时候，将非遗置于大众视野之下的“推广者”会被默认为“作者”，而非遗来源社群却没有可以援引的法律工具。此时，表演者的权利就是为非遗“正名”的一种有效方案，既保护了非遗实践者在商业化过程中的经济权益，也成为非遗保护保存的工具。

值得注意的是，《著作权法实施条例》第5条第(六)项指出，表演的对象是“文学、艺术作品”。而在中国已经批准加入的《试听表演北京公约》(2012)中也包括了“民间文学艺术表达”(expression of folklore)，如表演传统杂耍节目、展示民俗活动等。此前，《著作权法》第三次修正案草案曾将“表演者”的范围扩大到了“表演文学艺术作品或民间文学艺术的人”，但最后这项调整未出现在2020年11月11日人大批准的修正案中。

（二）美术类非遗的实现者享有著作权

一些民间美术类非遗的实践者在实践过程中做出了独特的智力贡献，因此能获得著作权法的保护。白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯著作权纠纷案就是一个很好的例子。白秀娥于1999年底提交自己的剪纸参与国家邮票印制局2001年“蛇年”生肖邮票评选。2001年1月5日，国家邮政局发行辛巳蛇年生肖邮票一套，其中第一枚在未经原告知情同意的情况下使用了其提供的剪纸图案，并对该图案进行了修改；且未支付使用费用。就此，白秀娥主张国家邮政局、邮票印制局侵犯其发表权、修改权和保护作品完整权。被告则主张这幅剪纸作品系民间文学艺术作品，不受著作权法保护；并提供证据指出白秀娥的剪纸图案与我国陕西地区流传的蛇图剪纸图案相似，以说明其不具独创性。

法院判决指出：“本案涉及的蛇图剪纸系白秀娥独立创作完成，该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中‘剪纸’的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者白秀娥审美观念，且表现出独特意象空间，属于应当受著作权法保护的美术作品。”并进一步指出，虽然我国法律法规对民间文学艺术作品的保护尚无规定，但是借鉴民间文学艺术表现形式创作新作品“应当视为对民间文学艺术的继承和发展，其作者依法享有著作权，符合我国著作权法‘鼓励创作’的立法精神。”法院因此支持了白秀娥的主张。

无独有偶，在最高法院2017年颁布的一个指导案例中，曾被文化部授予“非物质文化遗产保护工作先进个人”的蜡染艺术家洪福远创作的蜡染作品《和谐共生十二》被某食品公司使用在产品包装上，因而成讼。被告辩称其图案来源于贵州黄平革家传统蜡染图案。而法院判决指出：原告洪福远的作品“借鉴了传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的特征，但进行了补充和丰富，融入了作者个人的独创，从而有别于传统的蜡染艺术图案，”因此受到著作权法的保护，故支持原告的诉求。

可见，对任何传统美术类非遗的实践，如剪纸、刺绣、版画、泥塑等，即使建立在传统表现形式甚至模板的基础上，只要其实现的成果具有独特性，即呈现了实现者独特“美学观念”和“独特意象空间”，属于非遗实践者个体的智力创造成果，即可以被认定为著作权法意义上的“作品”，从而获得法律保护。

（三）搜集整理者的独创性贡献受著作权保护

实践中，一些民间戏曲类非遗的传承者进行了大量传统剧目的搜集整理工作，并在此基础上进行自己的创作和/或商业演出。这些传承人虽然不能对广为传播的非遗传统剧目主张著作权，但仍可以因为其在搜集整理过程中的独创性贡献而受到法律保护。2009年的“梁祝案”在这个问题上体现了我国司法的基本立场。

刘南薇是新越剧编导的代表人物，名剧《香妃》、《孔雀东南飞》等均出自其手。刘南薇于二十世纪中期对当时的越剧口头传承进行记录，并创作完成了《梁山伯与祝英台》越剧剧本，发表于《人民文学》1951年第二期，发表时剧本前言部分载明“南薇改编”。刘去世后，其子女合法继承了该剧剧本的著作财产权。2008年，刘的子女发现扬子江音像公司未经授权在其出版发行的《梁山伯与祝英台》VCD中使用了该剧本，且未署名，因此提起诉讼。经比对，涉案剧本与刘改编剧本有70%以上重复。被告辩称：“梁祝”一剧属于第一批国家级非物质文化遗产代表性项目、民间文学艺术作品，剧目从人物到故事情节皆非刘创作改编，刘不是涉案越剧剧本的著作权人。就此，判决书指出：“作为国家级非物质文化遗产的梁祝传说，与刘南薇享有著作权的改编作品《梁山伯与祝英台》越剧剧本并非同一概念，不能以此否认刘南薇是涉案《梁山伯与祝英台》越剧剧本的著作权人。”法院根据刘版剧本发表后的多种文献查证，认定涉案“梁祝”剧本是刘南薇对传统越剧的改编，其对改编作品依法享有著作权，并认定扬子江公司侵权。

（四）非遗实践者享有的一般性民事权利

不论是否被定义为营业性质，作为普通公民，非遗传承者在其日常实践活动中仍享有一些普遍性的基本权利。《中华人民共和国民法典》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”

2015年《人民日报》的一篇报导称，非遗商业化过程中，对非遗传承、实践者的姓名权、肖像权的侵犯极为常见。2016年，桂林市某食品公司在其产品上使用了“刘三姐”剧照及其扮演者黄婉秋本人手写签名的“黄婉秋”字样，因超出使用协议期限成讼。庭审中，被告辩称“刘三姐已经不止是传说故事人物，它是中华民族非物质文化遗产，是市场经济中广西驰名品牌和地理标志……因此原告本人的肖像权、姓名权不能等同于刘三姐肖像姓名权，行为人真正欲借助使用的是刘三姐的文化传承性和地理标志。”而法院判决则指出：姓名权是指自然人对其姓名享有的人格权的一种。原、被告双方合同终止后，被告未经原告本人同意，以盈利为目的，将原告的姓名及签字与“刘三姐”的剧照共同作为产品宣传图案，此种行为侵犯了原告的姓名权，应承担侵权责任。

需要注意的是，肖像权的侵权行为不一定建立在营业性活动基础上。在刘奎龙诉南京市文化广电新闻出版局案中，南京市文广新局在其印制的“2016南京非物质文化遗产精华展”其宣传册中，在非遗传承人刘奎龙的肖像旁错误地标注其他演员姓名。庭审中，文广新局辩称，其展览不以营利为目的，且原告作为传承人本来就负有一定法定宣传义务，错误也没有恶意。但二审法院仍认定，市文广新局在宣传册中所犯的错误在客观上损害了原告的人格尊严，因此判决被告在报纸上刊登更正说明并致歉。

三、非遗实践、传承者的在商业化活动中的法定义务

（一）不扭曲、不滥用、不贬损非遗的义务

商业化使用带来的对非遗的扭曲、滥用和不正当营利是非遗问题在国际上形成广泛讨论的主因之一。迪奥(Dior)公司2019年8月推出的“Sauvage”香水广告，就因为将“sauvage”(蛮荒、野蛮人)一词与北美印第安人的祭祀舞蹈联合呈现，导致广泛批评，指其文化挪用、甚至种族歧视。因此，非遗保护理所应当地要首先关注非遗商业化使用可能导致的精神权问题。实际上，早在非遗公约实施之前，对非遗的不扭曲、不滥用、不贬损的原则就出现在了其他国际法律文件中。比如，前述2002年《示范法》第三章“精神权利”第13条则规定了不受贬损权、制止虚假署名权等精神权利。同样，非洲地区知识产权组织《保护传统知识及民间文艺表现形式斯瓦科普蒙德协定》第10条也明确规定，“任何人在传统范围之外使用传统知识，必须以尊重传统知识持有者的价值观的方式使用。”世界知识产权组织在其主持制定的非遗特别知识产权文本《保护传统文化表现形式(条款草案)》中，专门指出国家应当提供立法和政策措施，使传统文化表现形式的持有者可以制止“虚假、误导或冒犯性的使用”。

在上述国际法制度基础上，我国非遗法第5条也规定：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”非遗实践、传承者在商业活动中，也必须遵守此项义务。

（二）法定传承人的特定义务

目前我国法律法规确定的法定非遗传承主体只有与国家、省、市、县四级代表性项目关联认定的项目“代表性传承人”，后者是唯一的承担法定传承义务的主体。为确保传承，各级政府提供了大量各类资源，但这些资源均指向代表性传承人个体，导致后者普遍将这个称号视为一种荣誉，而有意无意地忽略其承载的法律义务。在国家级项目的抢救性调查记录中，甚至出现不予配合的情况。因此，必须明确，“代表性项目传承人”是一种法律地位，而不(仅)是一项荣誉；其确定方式是“认定”而不是“挑选”。该项制度存在的目标是非遗的传承，其实质是国家与文化社群和非遗传承人之间的一种社会契约。法定传承人作为非遗保护社会契约的“契约方”有特定的权利和义务，需要有契约精神，切实地履行法定义务。

为了明确法定传承人的传承义务的性质，我国非遗法第31条规定：对无正当理由不履行传承义务的传承人，可以取消资格。目前国家级代表性传承人尚无退出实践，但国家级项目保护单位和省、市级项目代表性传承人均有个别退出实例，各地标准也不一。就此，全国人大常委会在审议2017年文旅部《关于文化遗产工作情况的报告》时就非遗问题提出的专门意见中指出：当前传承工作存在一定不足；尽快制定实施对传承人履行义务的监管措施和动态管理机制；并建议有关部门尽早启动非遗法修订工作并提出修订草案以实现上述目标。可见，立法者对代表性传承人传承义务的切实履行非常重视。

（三）商业行为的一般法定义务

即使非遗传承人能够获得法律所保护的专有权，如表演者权利、著作权等，但其行为仍然受到法律的限制。除了上文已指出的秘密外，主要有：

首先，知识产权上的合理使用。后者是指行为人按照相关法律的规定使用他人享有著作权的作品时，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”的合法行为。“法律规定的形式”主要有：个人学习、研究或欣赏；媒体报导；教学和科研；国家机关为执行公务使用；图书、档案、博物等机构的复制使用；免费表演已经发表的作品；对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；对已经发表的汉语言文字创作翻译成少数民族语言文字、将已经发表的作品改成盲文出版，等。在上述情形下，非遗实践、传承者对自己拥有的知识产权对象不能主张权利。

其次，指明信息来源。我国司法实践就要求在非遗元素基础上进行再创作的，需要指明原非遗元素的来源。在著名的“赫哲民歌案”中，北京市第二中级人民法院的判决书明确了《乌苏里船歌》是一首改编作品，并要求歌曲的署名作者郭颂、中央电视台以任何方式再使用《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”；并在报纸上发表声明，承认上述结论。这份著名判决在法律没有明确规定的前提下，指出世代流传的民间音乐曲调——也就是非遗资源的一种——即使已经进入公共领域，相关社群作为被改编作品的原作相关权利持有者，其署名权不得被侵犯。因此，非遗商业化过程中，非遗传承人也必须明确指出其掌握和实践的文化元素的来源。

最后，如果非遗传承者使用商标法、专利法提供的方案来保护自身权益，那么也受其规制，如诚实信用，禁止不正当竞争，禁止恶意抢注等。

结论和展望

通过梳理关于非遗商业化的法律规则和司法实践，可以发现非遗商业化的主体通常既是承载非遗私权的“实践者”，也是肩负非遗保存保护公法义务的“传承者”其权利和义务同时具备公法目标和私法目标的双重性。正如有学者指出的，非遗商业化赋予传承者专有性权利，有利于促进非遗的保存、发展、可持续利用与有效保护，也有利于防止对非遗的不正当、贬损性使用。然而，必须认识到非遗社群来源之特殊属性决定了针对非遗的私权利不可能是绝对的排他权利。非遗传承者、实践者虽有一定程度的自由和法定权利，最终仍要受到非遗的社群来源的本质的限制；本文总结的几项义务都体现了社群来源本质对非遗传承、实践者行动的限制和调整。因此，“来源社群的法律地位及其与非遗实践者的法律关系”这个非遗研究的元问题，仍然是明确个体非遗实践者权利义务的最根本前提。中国现有知识产权制度和一般民商事制度虽能为非遗实践、传承者提供一定程度的保护，却失于零散，缺乏系统性，这也正应归因于来源社群的法律地位这个元问题的未决状态。比如，非遗实践者与社群其他成员之间如何分享非遗商业化的社会和经济成果，这个问题只有在社群法律地位明晰的澳大利亚、新西兰等国才得到了初步解决。非遗传承、实践者的权利与义务的进一步系统化，终究还要建立在对文化社群法律地位明晰化的基础上。（本文刊载于《文化遗产》2021年第5期，注释从略，详见原刊）